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 POR FÁBIO FRANCISCO PORRINO**

5. CLÁUSULAS EXORBITANTES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

"Os contratos privados são documentos de formalização de intenções entre o contratante e o contratado particulares, voltados a objetos dessa natureza. Ressalvadas as restrições legais, são absolutamente amplos, firmados sob o critério de consensualidade. Não há limitações no estabelecimento das cláusulas econômicas nem das regulamentares de serviço. São amplamente aplicáveis os princípios da imutabilidade unilateral e da fidelidade no cumprimento do que foi contratado. Assim os serviços podem ser contratados livremente sob qualquer regime, encerrados ou estendidos livremente, serem reajustáveis ou não, serem de duração determinada ou não e assim por diante. Não há supremacia de uma parte sobre a outra, nem privilégios que não os fixados contratualmente.

Já os contratos administrativos possuem peculiaridades que os distinguem dos privados, uma vez que a Administração, em função de sua obrigatoriedade de defesa do interesse público, deles participa com supremacia de poder na fixação das condições iniciais do ajuste e com privilégio administrativo durante sua execução. Dessa posição de superioridade da Administração surgem condições específicas chamadas de cláusulas exorbitantes do direito comum."20

"Cláusulas exorbitantes são pois as que excedem o direito comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado porque desigualariam as partes na execução do avençado, mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares.

As principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; no reajustamento de preços; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração. Merece ainda referência a possibilidade de se aplicarem aos contratos administrativos a teoria do fato do príncipe e a teoria da imprevisão."21

O regime jurídico dos contratos administrativos, confere à Administração as seguintes prerrogativas: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados atrás (art. 79); III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado (art. 58, § 1o).

Na hipótese da prerrogativa do inciso I atrás citado, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (art. 58, § 2o).

A rescisão unilateral do contrato já foi tratada atrás (arts. 78 e 79).

"O equilíbrio econômico e financeiro do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do serviço. Em última análise, é a correlação entre o objeto do contrato e a sua remuneração, originalmente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 65, item "d" § 6o)."22

"Reajustamento de preços é a majoração dos valores unitários ou de parte do valor global contratado, segundo previsto no contrato, para compensar a inflação e atender às elevações do mercado, decorrentes da desvalorização da moeda ou do aumento geral de custos no período de sua execução. O preço normalmente é fixo e imutável nos contratos, mas as variações resultantes da inflação vêm ensejando exceções a essa regra. Como exceção, o reajustamento de preços há de ser expressamente previsto pelas partes e delimitado nos seus índices correcionais, no instrumento inicial do contrato. Não é a concordância posterior das partes que legitima o reajuste do preço; é o contrato originário que há de autorizar essa conduta desde que admitida no edital, na conformidade da legislação permissiva do reajustamento.

O reajustamento contratual de preços está intimamente relacionado com a correta execução do ajuste, visto que os atrasos ocasionados pelo contratado eximem a Administração de proceder à correção. Nem seria admissível que o inadimplente tirasse vantagem da sua própria culpa ou dolo, onerando o Poder Público em razão do retardamento na execução do contrato. Para fazer jus ao reajuste de preços, necessário é que o contratado esteja em dia com o cronograma do serviço, salvo se o atraso decorrer de ato ou omissão da própria Administração, bem como de caso fortuito ou força maior, ou de outras superveniências imprevistas."23

São três os parâmetros a serem fixados: a fórmula de reajustamento a ser utilizada, ou seja, a expressão algébrica do cálculo a ser feito; os índices de comparação de valores a serem considerados; e a data-base dos preços contratuais e a periodicidade do reajustamento.

"A exceção de contrato não cumprido, usualmente invocada nos ajustes de direito privado, não se aplica, em princípio, aos contrato administrativos, quando a falta é da Administração. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação (Código Civil, art. 1092), nos ajustes de direito público o contratado não pode usar desta faculdade contra a Administração. O princípio maior, da continuidade do serviço público, impede que o particular paralise a execução do contrato diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo. Em tais contratos essa exceção é substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular, ou mesmo pela rescisão por culpa da Administração. O que não se permite é a cessação sumária da execução do contrato, sob a invocação da falta da Administração.

Mas, o rigor da inoponibilidade dessa exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceção de contrato não cumprido nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento dos serviços, não previsto no ajuste. É o que se infere do art. 78, item XV."24

"O controle do contrato administrativo fica sempre a cargo da Administração, ainda que as partes silenciem a respeito na redação de suas cláusulas. É um dos poderes inerentes à Administração e por isso mesmo implícito em toda contratação pública. Nele se compreende a faculdade de supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos do serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade dos materiais (tudo isso se contém na prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, constante do art. 58, item III). Desse poder administrativo resulta a possibilidade de alteração unilateral do contrato, para a sua melhor adequação ao interesse público.

No poder de controle do contrato cabe a intervenção da Administração em sua execução, quando, por incúria da empresa ou pela ocorrência de eventos estranhos ao contratado, sobrevem o retardamento ou paralisação do serviço com prejuízos manifestos para a programação administrativa ou para os usuários da atividade ou do empreendimento contratado. Em tais casos é lícito à Administração intervir no serviço, assumindo provisória ou definitivamente a sua execução, com utilização dos materiais, pessoal e equipamento da empresa, a serem posteriormente indenizados. A intervenção se justifica como medida de emergência, para assegurar a continuidade do serviço até que se restabeleça a normalidade nos trabalhos ou se rescinda o contrato, verificada a incapacidade do contratado para a sua correta execução."...

**ENGENHEIRO CONSULTOR, SÓCIO REMIDO DO IE E MEMBRO DA DIVISÃO DE GERENCIAMENTO DE EMPREENDIMENTOS.

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