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 POR FÁBIO FRANCISCO PORRINO**

Resumo - O objetivo deste trabalho é disponibilizar para os gerenciadores e contratantes de serviços de gerenciamento de empreendimento, algumas definições e conceitos que poderão ser úteis quando das licitações e execuções de contratos dessa natureza.

"Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é um negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pelo menos duas pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens.

O contrato é lei entre as partes, pelo que há de ser observado e cumprido fielmente pelos contratantes. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica para as partes se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.

A instituição do contrato é típica do direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração), ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí porque os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais), quanto aos contratos públicos dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos, e os acordos internacionais.

A teoria geral do contrato é a mesma para todo o gênero contratual, mas as peculiaridades da espécie contrato administrativo são regidas por normas próprias do direito público e se sujeitam a preceitos específicos da Administração. Em tal espécie contratual o direito privado é supletivo do direito público, mas nunca substitutivo ou derrogatório das regras privativas da Administração.

Todo contrato - privado ou público - é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do que pactuaram (pacta sunt servanda). Pelo primeiro torna-se imutável o que as partes convencionaram; pelo segundo, devem ambas cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.

No direito privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no direito público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais para a realização e execução de seus contratos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para por fim ao ajuste em meio de sua execução."1

"Assim, por exemplo, se de um lado a Administração Pública deve ater-se a regras no tocante à licitação das obras e serviços, de outro lado pode modificar unilateralmente certas cláusulas contratuais sempre que o interesse público assim o exigir. Surge assim, um terceiro princípio regedor dos contratos, aplicável apenas aos firmados pelo Poder Público e que atenua o rigor dos dois já enunciados: o princípio do direito de alterar unilateralmente o contrato em defesa do interesse público (jus variandi) que será abordado mais a diante."2

Essas peculiaridades é que caracterizam o contrato administrativo e o distinguem do contrato privado.

"Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração."3

"Contrato privado é o celebrado entre particulares, sob a égide do direito privado, em que prevalecem a igualdade jurídica entre as partes e, via de regra, a informalidade."4

Há duas ordens de cláusulas que constituem um contrato: as cláusulas econômicas e as cláusulas regulamentares ou de serviço. As primeiras "são inalteráveis unilateralmente, porque fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecem a equação financeira a ser mantida durante toda a execução do contrato."5 As segundas, as cláusulas regulamentares ou de serviço dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução. São as cláusulas "alteráveis unilateralmente pela Administração, segundo as exigências do interesse público que o contrato visa a atender."6 Esta distinção torna-se essencial na análise dos contratos públicos, conforme será visto adiante.

Atualmente, o contrato administrativo, no âmbito federal está disciplinado pelo Capítulo III, da Lei 8.666, de 21/06/93, com as alterações resultantes da Lei 8.883, de 08/06/94, da Lei 9.032, de 28/04/95 e da Lei 9.648, de 27/05/98.

Artigos, itens, alíneas e parágrafos referidos a seguir, quando não identificados, são os desta Lei.

"Serviço, para fins de licitação, é toda atividade prestada à Administração para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O serviço, como objeto da licitação tanto pode destinar-se ao público como ao próprio Poder Público. O que caracteriza o serviço e o distingue da obra é a predominância da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa é que define e diversifica o serviço, abrangendo desde o trabalho braçal do operário até o labor intelectual do artista ou a técnica do profissional mais especializado."7

Segundo a Lei, serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse da Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais (art. 6º, item II).

Há pelo menos quatro categorias de serviços:

"- primeira categoria: aqueles absolutamente comuns, ordinários, inexigentes de qualquer habilitação ou qualificação (salvo sanidade mental do prestador...) como por exemplo corte de grama, varredura de ruas, limpeza de pátios ou logradouros, demolição de pequenas obras;

- segunda categoria: aqueles que exigem alguma qualificação, a qual pode ter sido adquirida apenas pela prática do serviço ou por habilitação legal mínima, como por exemplo transporte rodoviário (habilitação como motorista profissional); vigilância eventualmente armada; pintura de qualidade; consertos, reparos ou restaurações manuais, como de máquinas mecânicas não sofisticadas, ou elevadores; artes manuais (sapataria, alvenaria, alfaiataria, marcenaria, carpintaria, mecânica rudimentar, funilaria, horticultura, vidraçaria, calceteria etc.). Diferenciam-se dos da primeira categoria estes serviços, vez que exigem qualificação (que pode eventualmente ser até oferecida por escolas básicas) o que aquela não exige;

- terceira categoria: serviços técnicos profissionais não-especializados, generalizados (como na denominação de Hely Lopes Meirelles) ou genéricos. Exige-se, aqui, que o prestador seja um profissional regularmente habilitado, em escola, para o exercício de sua profissão, a qual pode, ou não ser regulamentada. Tais serviços têm natureza profissional inconfundível, mas não natureza singular, única ou personalíssima, de modo que qualquer profissional (ou empresa) legalmente habilitado possa prestá-lo. São exemplos serviços de convênio médico hospitalar (convênios de saúde), por empresas; serviços de pesquisas sociológicas comuns; serviços de cadastramento imobiliário comum; serviços de implantação de computadores; serviços de informatização de tributos; serviços odontológicos; serviços de contabilidade; serviços técnicos de exigência média; serviços de análises laboratoriais. Observe-se que é imprescindível, em cada caso, que o prestador seja legalmente habilitado na profissão, quer em grau superior, quer em grau médio; mas em cada caso, incontável número de profissionais ou empresas podem plenamente prestá-los;

- quarta categoria: serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular. As duas categorias andam sempre juntas, para efeito da Lei 8.666. (O adjetivo "especializados" indica em geral a natureza singular dos serviços referidos. Não tendo natureza singular, perdem os serviços as características de especializados, voltando à categoria anterior de serviços técnicos profissionais genéricos). Esta última é a mais refinada espécie de serviços profissionais existentes; pelo elevado grau de especialização que exige do prestador, e pela inalienável e necessária característica pessoal do resultado, esse serviço tem o que se denomina natureza singular, quer dizer, aquela particular e inconfundível de cada prestador...

**ENGENHEIRO CONSULTOR, SÓCIO REMIDO DO IE E MEMBRO DA DIVISÃO DE GERENCIAMENTO DE EMPREENDIMENTOS.

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